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成都債權(quán)擔保需要注意的幾點 |
| 來源：成都收賬公司 添加時間：2018-11-30 瀏覽次數(shù)：25983 次 |
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債權(quán)擔保的必要性來自于其性質(zhì)與效力，債權(quán)為請求權(quán)，不能直接支配債務(wù)人的人身或者財產(chǎn)，只能借助于債務(wù)人履行債務(wù)的行為(自愿履行或強制履行)，才能使債權(quán)得到實現(xiàn)。然而債務(wù)能否適當履行，在很大程度上取決于債務(wù)人所擁有的財產(chǎn)狀況，即責任財產(chǎn)。為了促使債務(wù)人履行債務(wù)，保障債權(quán)及時得到實現(xiàn)，現(xiàn)代大陸法系的民法均承認債權(quán)的擔保制度，主要包括人的擔保和物的擔保。
一、 擔保的類別
廣義上的債的擔保，包括狹義的債的擔保與債的保全。本文僅討論狹義的債的擔保，包括人保、物保和金錢擔保。
(一)人保
人保，是指除了債務(wù)人財產(chǎn)以外，又附加了債務(wù)人以外的第三人的一般財產(chǎn)作為債權(quán)實現(xiàn)的總擔保。包括保證、連帶債務(wù)人以及并存的債務(wù)承擔。我國的擔保法上僅指保證。
(二)物保
物保是指以債務(wù)人或者第三人的特定財產(chǎn)作為抵償債權(quán)的標的，作為債權(quán)人之債優(yōu)先受償?shù)膶ο?，包括：抵押?quán)、質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)和法定優(yōu)先權(quán)，擔保法上指前3種。
(三)金錢擔保
是指于債務(wù)之外又交付一定數(shù)額的金錢，該金錢的得失與債務(wù)履行與否聯(lián)系在一起，包括：定金、押金、保證金。擔保法上僅指定金。
二、 擔保的從屬性
擔保債權(quán)(物權(quán))屬于從屬權(quán)利，從屬于主債權(quán)債務(wù)。其從屬性主要表現(xiàn)在七個方面：
(一)成立的從屬性
擔保是為主債權(quán)存在或?qū)泶嬖诙嬖冢湟灾鱾鶛?quán)的成立為前提，若主債權(quán)不成立，擔保亦不成立。
(二)變更的從屬性
主債權(quán)內(nèi)容發(fā)生變更的，擔保的權(quán)利義務(wù)關(guān)系亦隨之變更。但是該原則有所例外。
(三)效力上的從屬于
主債權(quán)無效，擔保必然隨之無效。
(四)消滅上的從屬性
主債權(quán)消滅的，擔保關(guān)系隨之消滅。
(五)訴訟上的從屬性
某一主債權(quán)有擔保的，當事人之間發(fā)生訴訟的，擔保人同主債務(wù)人一并成為共同被告(《擔保法解釋》第128條)。
(六)范圍、強度上的從屬性
(七)移轉(zhuǎn)上的附從性
三、擔保合同的成立方式
根據(jù)《擔保法》第93條的規(guī)定，擔保合同的成立方式有以下幾種：
(一) 在主合同中訂立擔保條款;
(二) 在合同之外單獨訂立書面的擔保合同;
(三) 擔保人向債權(quán)人發(fā)出的具有擔保性質(zhì)的信函、傳真，債權(quán)人接受的;
(四) 保證人在主合同中以保證人的身份簽字的。
上述四種方式中的前三種，適用于保證、抵押、質(zhì)押和定金合同。第四種方式單獨適用于保證合同。所有擔保合同都是要式合同。
四、 擔保無效及其法律責任
各個擔保合同均有其無效的個性理由，但也有其共性的理由。其共性的理由主要包括以下幾個方面：
(一)無效的情形
1、主體：國家機關(guān)、公益法人的保證人資格與物保的財產(chǎn)范圍受到嚴格限制?！稉７ń忉尅返谌龡l，國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效。因此給債權(quán)人造成損失的，債務(wù)人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責任。
2、標的：以法律法規(guī)禁止流通、不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設(shè)定的擔保。擔保法解釋第五條明確規(guī)定，擔保合同無效。以法律法規(guī)限制流通的財產(chǎn)設(shè)定擔保的，在實現(xiàn)債權(quán)時，人民法院應(yīng)當按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定對該財產(chǎn)進行處理。
3、特別情形：如違反《公司法》第143條第4款的擔保。如果公司的對外擔保事項是由公司的董事、高級管理人員個人作出的，該擔保合同無效。此乃強制性規(guī)范。
4、對外擔保的特殊規(guī)定：《擔保法解釋》第六條所列的5種情形，擔保合同無效。
(1)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準或者登記對外擔保的;
(2)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準或者登記，為境外機構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔保的;
(3)為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務(wù)提供擔保的;
(4)無權(quán)經(jīng)營外匯擔保業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔保的;
(5)主合同變更或者債權(quán)人將對外擔保合同項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔保人同意和國家有關(guān)主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任，但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。
(二)無效擔保的責任
依據(jù)《擔保法》第5條第2款的規(guī)定，擔保合同無效，擔保人當然不再承擔擔保合同所載明的擔保責任。但有關(guān)過錯當事人要根據(jù)相應(yīng)過錯承擔民事責任，此種責任，屬于《合同法》第58條所規(guī)定的締約過失責任。這種締約果實責任的承擔，具體情形是：
1、主合同有效而擔保合同無效的，如果債權(quán)人無過錯的，擔保人、債務(wù)人對債權(quán)人承擔連帶責任;債權(quán)人、擔保人均有過錯的，擔保人責任限額是債務(wù)不能清償部分的1/2。
2、主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效的，如果擔保人無過錯，則擔保人免責;如果擔保人有過錯的，擔保人責任限額為債務(wù)人不能清償部分的1/3。
無論何種情形，無效擔保合同之擔保人承擔過錯賠償責任后，仍可向債務(wù)人相應(yīng)追償。
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